建议增设传播淫秽信息罪

建议增设传播淫秽信息罪 

    据2007年4月16日《法制日报》报道，2005年9月15日，36岁的家庭主妇张立立(化名)在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。张对传播淫秽信息的违法事实供认不讳。此案给公安机关和检察院机关出了一大难道，由于对裸聊处罚没有法律依据,2007年2月检察机关撤回了起诉。

    一、裸聊定何罪，起诉犯了难

    裸聊，就是不穿衣服裸体聊天，有的还会做出一些淫秽动作，有的人为此得到性满足，那么这种活动是否构成了犯罪呢？裸聊作为网络新型违法、犯罪形式，由于我国在制定《刑法》时尚未出现，所以这种行为能否定罪，定何罪都无明确规定。目前在司法实践中，对于裸聊的性质有多种不同的认定意见：第一种意见认为裸聊行为按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中的规定构成了传播淫秽物品罪；第二种意见认为裸聊行为应当构成聚众淫乱罪；第三种意见认为裸聊是纯个人行为，由于参与者之间不具有现实接触的可能，具有一定的隐私性，不会危害社会，受到行政处罚即可。

     二、从犯罪构成的理论分析一种行为是否构成了犯罪，按照罪刑法定原则，就必须要有法律的明确规定。

    我国《刑法》第六章第九节有“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”的规定，这类犯罪有五个罪名，分别是：一、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；二、为他人提供书号出版淫秽书刊罪；三、传播淫秽物品罪；四、组织播放淫秽音像制品罪；五、组织淫秽表演罪。这五种犯罪中，裸聊行为显然不符合第一、二、四种犯罪。从表面上看，裸聊行为符合传播淫秽物品罪构成，但是只要认真分析就可发现，裸聊也不符合播淫秽物品罪的犯罪构成。传播淫秽物品罪，是指传播淫秽书刊、影片、音像、图片、或者其他淫秽物品，情节严重的行为。本罪的主体既包括具有刑事责任能力的自然人，也包括单位。本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚。本罪在主观上是故意，不以牟利为目的。如果行为人以牟利为目的实施本罪行为，则构成传播淫秽物品牟利罪。本罪在客观方面表现为行为人实施了传播淫秽书刊、影片、音像、图片、或者其他淫秽物品的行为。所谓传播，主要是指将淫秽书刊、影片、音像、图片、或者期他淫秽物品在社会上广为散播。其具体方式多种多样，如将淫秽书刊、图片等散发给群众，向不特定多数人播放淫秽影片、音像等。情节严重，是指多次地、经常地、屡教不改地传播淫秽物品；传播大量的或极其下流的淫秽物品；被传播的人数众多或造成严重后果，等等。由于本案中犯罪嫌疑人实施犯罪行为的目的并非为了谋利，因此，如果认定本案构成传播淫秽物品罪，就要求该行为必须有物品这个载体，包括有形载体和无形载体。虽然在互联网上传播的淫秽信息可以不具有有形载体，但是它仍然需要有视频文件、音频文件等电子文件形式作为必须的载体。本案中，随卷移送至检察机关的光盘中记录的视频信息仅仅是公安机关通过技术手段录制下来的视频文件，而并不代表其原始的存在形态，在信息传播的形式上不符合《解释》的规定，不构成传播淫秽物品罪。此外，如果认定其犯有传播淫秽物品罪的话，就要求其所实施的犯罪行为符合《解释》第3条第2款之规定，即“制作、复制、贩卖、出版、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件”40个以上，或者“制作、复制、贩卖、出版、传播淫秽电子信息实际被点击数达到”两万次以上。由于实时视频形成的不是电子文件，因此无法计算其具体个数；犯罪嫌疑人只是该聊天室临时管理者，因此不能够将上述点击数都由犯罪嫌疑人一人承担。因此，如果认定犯罪嫌疑人犯有传播淫秽物品罪的话，最直接产生的一个问题就是无法认定其具体传播的数量，也就无法对其定罪量刑。另一种意见认为，犯罪嫌疑人的行为应当构成聚众淫乱罪。聚众淫乱罪，是指聚集多人进行淫乱活动的行为。聚众，是指聚集3名以上的人员。进行淫乱活动，是指进行异性之间或同性之间的不正常的性关系。北京的检察官认为随着科技的发展，互联网的普及，对于“空间”这个概念的理解应当包括地理空间与虚拟空间两部份，虽然裸聊的参与者来自各地，不具有地理概念上的空间同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他们所聚集的网络虚拟空间的地点是固定的，因此他们在参与聚众淫乱活动时在虚拟空间中是具有空间上的同一性的，符合聚众淫乱罪的客观要件。再则，通过犯罪嫌疑人的供述可以认定，其组织他人进行聚众淫乱活动的根本目的是为了寻求刺激，满足自己的低级趣味，因此在实施犯罪行为时，该犯罪嫌疑人具有法定的主观故意。经请示上级检察机关，此案最后以聚众淫乱罪提起公诉。案件起诉到法院以后，检察机关仍没有放弃探讨和研究，法院也认为很难定罪，检察院为此案还专门召开了专家研讨会，经过反复研究，最后认为本案不构成聚众淫乱罪，只好于2007年2月撤回起诉。

     三、裸聊行为应单独入罪.

    近年来，网上色情从文字图片到视频再到裸聊，愈演愈烈。根据公安部公共信息网络安全监察局2006年11月14日公布的统计数字：警方接到群众举报的利用互联网视频聊天(俗称“裸聊”)等从事淫秽色情活动的有效线索1600余条，破获相关各类刑事和治安案件396起，抓获犯罪嫌疑人221人，处理涉案人员370人。从去年9月底开始，国务院新闻办、公安部、信息产业部联合在全国范围内开展打击利用裸聊等从事淫秽色情活动的专项行动。关于利用互联网裸聊的法律认定，记者日前采访了北京市检察院公诉处副处长，法学博士王新环。王新环介绍说，目前裸聊的动机、目的主要有三种情形：一是填补精神空虚。为了追求自身的感官刺激，获得生理和心理的满足，同时也不乏有好奇者；二是以牟利为目的。为吸引网站人气和点击数，开办裸聊网站和组织色情淫秽表演的不法者，以吸引广告；三是实施违法犯罪。以裸聊诱惑为手段，搞网络诈骗和实施其他网络犯罪，以获取非法利益。与传统犯罪相比，网络犯罪具有自己的特点，对裸聊等违法行为进行打击面临着不少法律上的难题。首先，通过语音、视频等现代通讯介质，看客虽然能达到生理与心理上的刺激，但看客与表演者并没有实际的、直接的身体接触，而且看客行为各具单独性、并未实际参与淫乱活动，这些都不符合刑法规定的聚众淫乱罪的行为特征。其次，利用网络聊天室进行色情活动与通常理解的传播也有区别。《解释》对传播淫秽物品定罪处罚虽不以牟利目的为限，但仍然秉承数量标准的司法模式。因此，进入聊天室的人数、点击率、浏览率等是重要的处理依据，但没有刻录的淫秽画面事后的不可再现性，使得这些视频信息是否为淫秽物品的鉴定成为难题。

     笔者认为，应增设传播淫秽信息罪。传播淫秽信息罪是指传播淫秽信息，情节严重的行为。信息论中的信息是指用符号传送的报道，报道的内容是接收符号这预先不知道的。裸聊行为和发送黄色短信完全符合传播淫秽信息罪的犯罪构成。本罪的主体可以是具有刑事责任能力的自然人和单位。本罪侵犯的客体是社会主义道德风尚及国家对公开信息的监督、管理制度。本罪在主观方面是故意，既包括直接故意，也包括间接故意，但不以牟利为目的。本罪在客观方面，必须有传播淫秽信息的行为，且情节严重。情节严重，是指多次地、经常地、屡教不改地传播淫秽信息；传播大量的或极其下流的淫秽信息；被传播的人数众多或造成严重后果，等等。

    四、司法解释刚出台  面临被修改

    王新环博士说，对网络犯罪的打击，并不存在法律缺位而只存在渐渐规范与改进问题。但裸聊案提醒我们：我国刑法关于“传播淫秽物品罪”的行为是犯罪的规定，已经滞后于现实情况的发展变化，已经不适应惩治此类犯罪的需要。着意于维护网络秩序和互联网的健康发展，裸聊行为入罪是必要的。也许是网络作为新的领域发展十分迅速，也可能立法者受专业技术知识能力的局限，两高对涉嫌网络色情犯罪的司法解释尚不完善。

    王新环博士说，对网络犯罪的打击，并不存在法律缺位而只存在渐渐规范与改进问题。但裸聊案提醒我们：我国刑法关于“传播淫秽物品罪”的行为是犯罪的规定，已经滞后于现实情况的发展变化，已经不适应惩治此类犯罪的需要。着意于维护网络秩序和互联网的健康发展，裸聊行为入罪是必要的。也许是网络作为新的领域发展十分迅速，也可能立法者受专业技术知识能力的局限，两高对涉嫌网络色情犯罪的司法解释尚不完善。通过对本案的处理，作为承办人之所以会出现法律适用上的疑问，究其原因就在于《解释》的制定，在使用一些术语时过于狭窄，造成适用过程中缺乏必要的灵活性，在覆盖面上出现了重大遗漏。这主要体现在按照《解释》的要求是以视频、音频、文字、图片等文件数和点击数作为认定标准的，由于网络视频聊天在技术上的特性决定了对于网络视频信息的存在形式除了解释中所规定的文件形式外，还包括了视频流形式，而这恰恰被司法解释的制定者所忽略了，显然制定者并不完全熟悉现在一些网络不法活动的特点，以致出现了立法上的漏洞造成一个刚刚制定的司法解释就有可能需要再次修订的问题，这是与法的稳定性、灵活性原则相违背的，因此有学者建议未来在就某一专业问题开展立法活动时应当打破部门局限，吸收该专业人员作为立法活动中的顾问，从而保证立法活动的科学性和适用性。

     五、还网络一个纯净的天空

    北京市石景山检察院李凯在接受记者采访时，建议加大对于网络服务商的处罚力度。在本案中虽然263“E话通”中存在着裸聊、色情活动泛滥的问题，但从媒体反映出的对该服务商的处理情况来看，也仅仅是关闭了涉案聊天室，并对视频聊天室的管理进行了改进，似乎有关部门遗忘了对其以往疏忽、纵容行为所应给予的必要惩戒。 李凯还建议，采取更有效的手段加强网络自律。事实证明现有的确定服务协议等网络自律手段根本无法形成有效的威慑力，使得自律规定变得形同虚设。所谓最好的自律手段就是要有效的消除网络虚拟性使上网者产生的侥幸心理，就是要实行实名制，使得每一个上网者都以自己的本来面目上网，都要为自己的网上行为负责。 李凯说，通过办理这起案件，真切感受到把裸聊这种网络色情活动视为是网上的一个毒瘤并不为过，但同时应当看到只要我们能够及时发现它的危害，通过完善立法，加强执法来及时加以杜绝，就必然能够还网络一个纯净的天空。对此，笔者完全赞同。